Årlig anskaffer offentlige oppdragsgivere varer og tjenester for over 500 milliarder kroner, noe som utgjør mer enn 15 % av Norges BNP. Varene og tjenestene kjøpes inn etter anskaffelsesprosesser som i all hovedsak er styrt av regelverkene om offentlige anskaffelser. Kunnskap om anskaffelsesretten kan derfor være verdifullt for potensielle leverandører til det offentlige.
I denne artikkelen gir vi en grunnleggende innføring i offentlige anskaffelser. Dersom du bare skal kunne én ting om offentlige anskaffelser, så er dette den grunnleggende læresetningen:
I anskaffelsesretten skal den offentlige oppdragsgiveren først si hva den skal gjøre, så skal den gjøre det den sa den skulle gjøre, og til sist skal den si hva den har gjort.
Dersom du ønsker å dykke enda litt mer ned i anskaffelsesretten kan du fortsette å lese denne artikkelen.
Regelverket om offentlige anskaffelser har i følge lov om offentlige anskaffelser § 1 som formål å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Dette gjøres ved at anskaffelsesregelverket er ment å sikre at den tilbyder som kan gi skattebetalerne best valuta for pengene skal bli valgt. I tillegg skal anskaffelsesregelverket fremme enkelte verdier som lovgiver har ment er så viktige for samfunnet at de også må ivaretas ved offentlige anskaffelser. Eksempler på slike interesser er overholdelse av arbeidslivsbestemmelser og å fremme miljøvennlige anskaffelser.
En offentlig anskaffelse er en svært regelstyrt prosess, der det offentlige må følge lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter. Den viktigste og mest brukte forskriften er forskrift om offentlige anskaffelser.
I anskaffelsesretten brukes betegnelsen oppdragsgiver om den offentlige virksomheten som skal kjøpe en vare eller tjeneste. Betegnelsen tilbyder eller leverandør brukes om den private part som ønsker å levere de aktuelle varene eller tjenestene til det offentlige.
Anskaffelsesregelverket er detaljert, og det pålegger offentlige oppdragsgivere en rekke forpliktelser, samtidig som det gir potensielle tilbydere rettigheter.
For tilbydere som ikke er vant med å inngi tilbud i offentlige anskaffelser kan anskaffelsesprosessen fremstå som firkantet og tungrodd. Også tilbydere må nemlig forholde seg til regelverket generelt, og til reglene som oppdragsgiveren har satt for konkurransen spesielt. Gjør ikke tilbyder dette, risikerer den at tilbudet blir avvist fra konkurransen.
Anskaffelsesretten bygger på enkelte grunnleggende prinsipper. De konkrete bestemmelsene i anskaffelsesretten springer alle ut fra de grunnleggende prinsippene. De grunnleggende prinsippene fremgår av lov om offentlige anskaffelser (loa) § 4. Prinsippene er
«konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet».
Det er utslagene som disse prinsippene gir, som gjør at anskaffelsesretten ofte praktiseres strengt. Dersom et tilbud for eksempel ikke oppfyller de krav som oppdragsgiver har stilt, så vil oppdragsgiver ut fra det grunnleggende prinsippene om konkurranse og likebehandling ofte måtte avvise tilbudet.
En anskaffelsesprosess kan deles inn i fire deler.
Første del er oppdragsgivers forberedelser. Her vil det variere fra oppdragsgiver til oppdragsgiver hvor mye kontakt oppdragsgiver har med markedet. Mange offentlige oppdragsgivere er redd for å trå feil og vil derfor ha lite kontakt med markedet i forkant av anskaffelser. Dette siker at alle potensielle tilbydere likebehandles, men det kan gi uheldige utslag ved at det oppdragsgiveren ender opp med å etterspørre i konkurransen kanskje ikke er på linje med det som tilbys i markedet. Kanskje har oppdragsgiver for eksempel ikke fått med seg de seneste utviklinger i det markedet de skal innhente varer eller tjenester fra.
Potensielle tilbydere bør forsøke å gi informasjon til offentlige oppdragsgivere om hva de kan tilby og hvordan markedet fungerer i forkant av anskaffelser. Noen oppdragsgiver inviterer til dialog med markedet, mens andre holder kortene tett til brystet. Det er ikke alltid at potensielle leverandører vet at en anskaffelse skal finne sted, slik at de får gitt relevant informasjon til oppdragsgiver i tide. Dersom tilbydere ser at en anskaffelse kunne vært innrettet bedre hadde bare oppdragsgiver vært i tidlig dialog med markedet, så bør tilbyder gi oppdragsgiver beskjed om dette.
Andre del er tilbudsfasen. Denne delen starter med at en konkurranse kunngjøres. Dette kan skje ved at oppdragsgiver sender en tilbudsforespørsel til enkelte leverandører, eller kunngjør konkurransen på doffin.no, eventuelt også på TED. Doffin er kunngjøringsportal for Norge, mens TED er kunngjøringsportal for hele EU/EØS. Hvordan konkurransen kunngjøres avhenger av anskaffelsens økonomiske verdi. Uavhengig av verdi skal imidlertid alle offentlige anskaffelser bygge på konkurranse, som er et grunnleggende prinsipp i anskaffelsesretten.
Konkurransen kan foregå etter ulike prosedyrer, som oppdragsgiver angir i konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget er betegnelsen på de dokumenter som oppdragsgiver sender ut til markedet, og som tilbyderne skal besvare. I konkurransegrunnlaget settes det både krav til tilbyderne selv, og til varen eller tjenesten som leveres.
Tilbyder må sette seg inn i konkurransegrunnlaget og sende inn et tilbud i tråd med konkurransegrunnlaget innen fristen som er satt. Før man inngir tilbud er det viktig å vite at alt man sender til det offentlige som hovedregel anses som offentlig informasjon. Dette betyr at hvem som helst kan be om innsyn i tilbudet som sendes inn. Det er unntak i regelverket som beskytter informasjon som for eksempel anses som forretningshemmeligheter, men vurderingen av hva som er en forretningshemmelighet kan variere.
Tilbyder må først oppfylle kvalifikasjonskravene, som er minstekrav oppdragsgiver stiller til tilbydere som skal levere inn tilbud. Kvalifikasjonskrav dreier seg om tilbydernes egenskaper, kompetanse og gjennomføringsevne, og ikke om innholdet i tilbudet.
Kvalifiserte tilbydere vil få sine tilbud evaluert på bakgrunn av de evalueringskriterier oppdragsgiver har satt. Evalueringskriteriene retter seg mot innholdet i tilbudet, altså vurderingen av den varen eller tjenesten som tilbyder
Tredje del er evalueringsfasen. Denne fasen innledes ved at tilbudsfristen utløper. Oppdragsgiver vil etter tilbudsfristen utløper åpne tilbudene og evaluere dem. Tilbyderne har ingen praktisk påvirkningsmulighet i denne fasen, unntatt når leverandøren skal prestere noe i en test eller liknende.
Fjerde og siste del er avgjørelse av konkurransen. Samtlige tilbydere skal få melding om hvem som vinner konkurransen. Tilbyderne som ikke når opp i konkurransen har rett på en begrunnelse som viser hvorfor vinnende tilbud ble valgt fremfor deres eget. Dette skal tilbyderen grunnlag for eventuelt å kunne klage på valget av leverandør.
Når avgjørelsen av konkurransen foreligger, kan tilbyder be om innsyn i evalueringen og de øvrige tilbudene i konkurransen. Det vil ikke bli gitt ut informasjon som anses som forretningshemmeligheter. Det betyr at man i praksis vil motta en «sladdet» versjon av tilbudene og evalueringen. Ofte vil man måtte gå noen runder med oppdragsgiver om sladdingen, siden oppdragsgivere ofte vil være på den sikre siden og heller sladde litt for mye enn litt for lite.
Vårt kontor har god erfaring med offentlige anskaffelser, både fra advokatpraksis og oppdragsgiversiden. Vi kan bistå tilbydere i alle faser av anskaffelsesprosessen, fra utforming av tilbud og helt til gjennomføringen av kontrakter med det offentlige. Vi kan også bistå med å vurdere om regelverket har blitt fulgt i en anskaffelsesprosess. Dersom regelverket har blitt brutt, kan vi bistå med å følge opp dette overfor oppdragsgiver og rettslig om nødvendig.